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¿Cómo pactar una sumisión a arbitraje con varios pasos? Multi-step clauses


En la entrada “Multi-step clause en la sumisión a arbitraje” vimos unas primeras cuestiones sobre las multi-step clasues, que continuamos viendo en esta entrada.

Como ya vimos, el paso previo al arbitraje puede ser (principalmente) una negociación o una mediación. En ambos casos suele ser útil redactar la cláusula acordando un plazo determinado de duración, pasado el cual podrá solicitarse el arbitraje, pero no antes, a no ser que ambas partes dieran por finalizada de forma anticipada la negociación o mediación previa.

Como ya se comentó en la anterior entrada, el incumplimiento de un paso previo al arbitraje, por lo general, no debe interpretarse de tal modo que deje sin validez la sumisión a arbitraje, pues ello supondría un efecto desproporcionado. Sin embargo, lo que puede acordarse en la cláusula multi-step es que el incumplimiento de la negociación previa suponga algún tipo de compensación económica para la otra parte, cuya resolución debería ser también competencia del arbitro. Además, como ya se dijo en esa misma entrada, que el incumplimiento de la negociación previa traiga la disputa a la vía judicial deja en manos de cualquiera de las partes evitar el arbitraje. Podría entenderse, también, que el incumplimiento de este paso previo prorroga la posibilidad de someter la cuestión a arbitraje, pero en estos casos tiene especial relevancia que la incumplidora se haga cargo de los costes que supone dilatar el procedimiento. Justamente por esto, es interesante pactar compensaciones económicas en caso de incumplimiento de una parte (la incumplidora) a la otra.

Al defender que incumplir con los pasos previos al arbitraje (como una negociación o una mediación) no pede impedir la sumisión a arbitraje puede premiar al incumplidor, pero este comportamiento es valorable por parte del árbitro como cuestión sustantiva o procedimental del arbitraje. Además, ya hemos visto que pueden pactarse indemnizaciones a favor del que quería seguir el procedimiento pactado, o incluso siguiendo con lo dicho sobre la valoración como cuestión sustancial del arbitraje, tener que indemnizar a la otra vía incumplimiento contractual por daños y perjuicios. De todos modos, esta visión como obligación sustancial indemnizable vía contractual es bastante cuestionable, debido a que estamos hablando de una cláusula objeto del derecho procesal, no del derecho contractual, lo que por sus características intrínsecas lo hacen casi imposible de determinación, pues: ¿En que cantidad económica debe indemnizarse a la parte que vio como la otra no cumplía con el deber de negociación previa al arbitraje?

A la vista de lo anterior, la sumisión a arbitraje podría pactarse con una mediación previa, con plazo limitado de tiempo prorrogable por acuerdo de ambas partes por otro plazo corto. En cuanto a obligatoriedad de los pasos previos, se puede decir expresamente que tiene esta naturaleza para asegurar su uso, pero diciendo que su incumplimiento no supone dejar sin efecto el arbitraje. Además, puede pactarse alguna indemnización razonable a cargo del que incumpla con los pasos previos al arbitraje.