Limitar las ejecuciones con garantía real en las empresas concursadas

Existe un movimiento en defensa de un aplicación más flexible y amplía de los acuerdos de refinanciación, con la finalidad de limitar los derechos reales en situaciones tanto concursales como preconcursales.

Actualmente, los acuerdos de refinanciación homologados permiten extender sus efectos a las entidades financieras sin derechos con garantía real (DA 4ª LC), de modo que los acreedores con garantía real pueden, en principio, ejecutar sus garantías. Digo en principio porque hay juzgados de lo Mercantil que ya han paralizado este tipo de ejecuciones. Antes de continuar, matizar que la garantía real afecta al bien concreto garantizado, no al resto del activo de la empresa, por lo que esa parte pendiente quedaría vinculada por la quita y espera. De no interpretar así la norma se estaría incumpliendo el principio de pari passu. Sobre este tema podemos citar a Antonio Fernández y Adrián Thery, que también mencionan a Juana Pulgar, como se puede ver en su artículo publicado en Expansión Las Refinanciaciones y los Acreedores con Garantía Real.

Las dos vías abiertas que pueden ser tratadas tanto por interpretaciones de la norma como por reformas legislativas hacen referencia a i) impedir que poseedores de garantías reales las ejecuten durante la situación preconcursal (es decir mientras se está negociando el acuerdo de refinanciación y hasta que el juez homologa el acuerdo) y ii) que el acuerdo de refinanciación, una vez homologado por el juez, pueda vincular también a los acreedores financieros con garantía real.

De los muchos artículos publicados podemos citar algunos brevemente. En el reciente artículo ¿Inmunidad de los acreedores financieros con garantía real frente a los acuerdos de refinanciación homologados? de Manuel García-Villarrubia en la RDM nº 12 de El Derecho, el autor destaca dos resoluciones del Juzgado de lo Mercantil nº 2 y 5 de Barcelona, cuya interpretación de la normativa concursal permite evitar la ejecución individual de garantías reales tras la homologación del acuerdo.

Por su parte, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona extendió los efectos del acuerdo de refinanaciación homologado a los acreedores disidentes dotados de garantía real mediante la aplicación analógica del art. 56.1 LC. En cambio, el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona busca, y consigue, la paralización de las ejecuciones individuales negando la condición de acreedor con garantía real al partícipe de un préstamo sindicado por sí solo, a efectos de la DA 4ª LC, al entender que la garantía real es del conjunto de partícipes del préstamo.

A pesar de las diferencias entre ambos casos, una y otra resolución no son incompatibles, pero ninguna de ellas permite dar una solución general a la cuestión debatida. Además, como remarcó Juan Sánchez-Calero en su blog (entrada titulada Los efectos de la homologación de la refinanciación para el acreedor disidente) la decisión de un Juzgado de lo Mercantil no puede ser considerada una postura consolidada.

Al principio de esta entrada vimos que la problemática de las ejecuciones individuales no sólo reside en los efectos de la homologación, también en las situaciones preconcursales. Al respecto se puede ver el artículo La paralización de las ejecuciones individuales en situaciones preconcursales, de Eva García Morales y Fernando Calbacho en Actualidad Jurídica Uría Menéndez 31/2012. Entre otras cosas, estos autores remarcan la conveniencia de que la comunicación del art. 5 bis LC paralice las ejecuciones individuales. Hay que tener en cuenta que de no dar este efecto a la mencionada comunicación pueden darse supuestos de free rider, es decir que ese sujeto quiera cobrar cuanto antes al darse cuenta de la situación tensa de la deudora. Esto permitiría darle mayor efecto al principio de par conditio creditorum o pari passu.