STS 4932/2013 de 14 de octubre sobre el alcance temporal de la responsabilidad de los administradores por no disolver la sociedad


Arba SA cerró el ejercicio 2003 con pérdidas que dejaban el patrimonio neto inferior a la mitad del capital social, por lo que los socios procedieron a remover esta situación con ampliaciones de capital acordadas en 2005 y 2006. La SA recibió póliza de crédito y préstamo bancario para financiarse. En 2003 cesaron en su cargo todos los administradores menos uno que continuó como administrador único.

Todos los administradores (los cesados y el que permaneció) fueron demandados por la entidad bancaria (Cajalón) poseedora del crédito contra la SA en cuantía de unos 770.000€. La demanda se basaba en el incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad por pérdidas. Este tema ha sido tratado en varias entradas de este blog, como por ejemplo “La responsabilidad de los administradores III”.

Tanto en primera instancia con el Juzgado de lo Mercantil, como en segunda con la Audiencia Provincial, se desestimó la demanda debido a que i) las deudas sociales habían nacido en 2006 con posterioridad al cese de los administradores realizado en 2003 y ii) respecto al administrador que continuó en el cargo en marzo de 2006, cuando nació la deuda, la causa de disolución alegada ya había sido removida mediante las dos ampliaciones de capital.

La cuestión principal que trata la Sentencia es la responsabilidad de los administradores que cesan en el cargo sin convocar la junta general de socios para disolver la sociedad o remover la causa de disolución por pérdidas y posteriormente dicha sociedad adquiere unas deudas. Para entender las implicaciones legales es interesante el siguiente extracto de la Sentencia resumiendo los deberes legales en juego:

Concurriendo esta causa legal de disolución, los concretos deberes que el art. 262 TRLSA , en sus apartados 2 y 4 (se corresponden con los actuales arts. 365 y 366 LSC), imponía a los administradores eran: i) en primer lugar, convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución; ii) en el caso en que no se hubiera podido constituir la junta, solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta; y iii) si se hubiese celebrado la junta, pero no se hubiera adoptado el acuerdo de disolución o el acuerdo hubiese sido contrario, solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde el día de la junta”.

Como se puede ver, los administradores cesaron sin cumplir con el deber de convocar la junta general, pero cuando lo hicieron el crédito de unos 770.000€ objeto de la demanda aún no había nacido. En consecuencia, éstos administradores no deben responder de las deudas reclamadas. De lo contrario, estaríamos ante una norma claramente sancionadora contra los administradores, que desconocen por completo el crédito reclamado. Otra cosa es que el comportamiento fuera más o menos correcto éticamente si conocían la situación de la empresa, pero incluso en este caso la sociedad quedaba en manos del nuevo administrador único.

En cuanto al administrador que continuó en el cargo, el juzgador declara que éste efectivamente responde de las deudas incurridas durante el tiempo en que se incumplió con el deber de promover la disolución por pérdidas, pero tras la remoción de la causa de disolución con el aumento de capital dejan de surgir nuevas responsabilidades contra el administrador. En consecuencia, Cajalón no estaba legitimada para reclamar las deudas posteriores en base a un incumplimiento pasado.

Doctrina del levantameinto del velo (Parte II)


En una entrada anterior (esta entrada) en la que se explicaba qué es la doctrina del levantamiento del velo vimos que ésta sirve para: evitar un fraude de ley, un perjuicio a un tercero, una infracapitalización, una identidad entre la personalidad jurídica y física, una confusión de patrimonios o ciertos casos de control en un grupo societario.
Circus Sideshow - Seurat
Es interesante remarcar que en EUA la doctrina del levantamiento del velo (piercing the corporate veil), también se conoce como alter ego doctrine, con la que se recuerda la idea de que la sociedad es utilizada como sujeto equivalente al socio y, por lo tanto, no tanto como un sujeto con personalidad jurídica independiente y autónomo.

En la anterior entrada destacamos  varios supuestos que sirven para valorar si el levantamiento del velo es pertinente (los mencionados en el primer párrafo de esta entrada). Sin embargo, además de los ya comentados existen otros hechos de menor relevancia también interesantes como: i) uso de la sociedad como instrumento para uso propio de uno o varios socios, ii) tratamiento contable separado o conjunto entre socio/s y compañía y iii) existencia o no de autorización para realizar los actos que pueden dar lugar al levantamiento del velo.

En consecuencia, el ordenado y permanente mantenimiento de la documentación societaria, así como la aprobación previa de operaciones comerciales entre socios y sociedad ayuda a evitar la aplicación de esta facultad de los jueces. 

Criterios de aplicación (no vinculantes) acordados por los Magistrados de lo Mercantil de Madrid sobre la Ley de Emprendedores


Los Magistrados de lo mercantil de Madrid celebraron una reunión “Sobre criterios de aplicación de la reforma de la Ley de apoyo a emprendedores, sobre cuestiones concursales” el 11 de octubre de 2013. En esta reunión se trataron varios temas concursales para aplicar la Ley 14/2013 de la forma más homogénea posible.

El documento trata muchas cuestiones, por lo que aquí sólo se destacarán tres aspectos interesantes de los muchos que valen la pena ver. En este enlace se puede ver el documento entero con todas las conclusiones de los magistrados.

Cuando el art. 231.2 b) LC establece que los acuerdos extrajudiciales de pagos serán aplicables en supuestos en los que el concurso no hubiera de revestir especial complejidad, de conformidad con el art. 190 LC, el notario o registrador deberá aplicar la normativa de igual modo que el juez. Es decir, teniendo en cuenta si se da alguno de los supuestos del art. 190.1 LC.

Como ya destacamos en entradas anteriores, el art. 231.5 LC limita demasiado los supuestos para utilizar los acuerdos extrajudiciales de pagos, debido a que se dice que: tampoco será posible iniciar el acuerdo extrajudicial si cualquiera de los acreedores del deudor, que necesariamente debieran verse vinculados por el acuerdo, hubiera sido declarado en concurso. La literalidad de la norma es bien clara, pero su alcance queda limitado con el criterio acordado, mediante el cual el impedimento se dará cuando el acreedor haya sido declarado en concurso al momento de la admisión de la solicitud del expediente por el notario o registrador. Por lo tanto, no se dará la limitación cuando la declaración de concurso del acreedor sea sobrevenida, es decir cuando el expediente del acuerdo extrajudicial ya se ha iniciado.

Respecto al derecho de remisión de las deudas insatisfechas por el deudor persona natural/física (la llamada segunda oportunidad), el art. 178.2 LC establece que para su aplicación es necesario haber pagado la integridad de los créditos concursales privilegiados (entre otras normas como el 25% de los ordinarios). En este caso, hay que tener en cuenta que el resto del crédito no cubierto por el bien gravado pasa a ser un crédito ordinario y, por lo tanto, para gozar de a exoneración basta con la cuantía cubierta por el bien.  

Ruptura del principio de inoponibilidad de los pactos parasociales por coincidencia subjetiva y objetiva con la sociedad


En la anterior entrada titulada “Traspasar de la esfera contractual a la societaria en los pactos parasociales” vimos una forma de interpretar la ejecutividad de los pactos parasociales. En este caso veremos otra que expuso Paz-Ares y cuyos razonamientos también son defendidos por otros juristas de reconocido prestigio. La verdad, es que ambas tienen puntos en común pero también diferencias relevantes. Debido a la complejidad de la materia sólo se destacan los principales razonamientos de esta postura.

Según este autor, el principio de relatividad de los contratos (que también hemos estado viendo en las anteriores entradas), a pesar de estar limitado a las partes contratantes y, por lo tanto, ser inoponible a la sociedad, puede decaer si sus dos pilares básicos quedan vacíos. Estos pilares son tanto el sentido subjetivo de los contratos como el sentido objetivo.

Como ya hemos visto en repetidas ocasiones, una de las principales características a la hora de conseguir la ejecutividad de un pacto parasocial es la unanimidad entre los socios. En consecuencia, cuando todos los socios son parte del pacto parasocial se da una coincidencia subjetiva entre el pacto societario y el extrasocietario, de tal modo que el primero de los pilares del principio de relatividad decae. Ciertamente, otros juristas podrían decir que este razonamiento no es válido por la personalidad jurídica propia y autónoma de la sociedad, aunque parece un argumento débil. El problema que destaca el miso autor y que también vimos en la anterior entrada, es la fragilidad temporal de la coincidencia, ya que cualquier entrada de un nuevo socio cambiará el supuesto. De ahí que sea importante buscar vías de adhesión, como ligar la firma del pacto a modo de prestación accesoria (con las dudas legales que ello comporta respecto a su determianción).

El otro pilar es la coincidencia objetiva, que se refiere a las distintas esferas jurídicas implicadas. Es decir, la aplicabilidad de los pactos bajo cada esfera debe producir efectos en esa, sin poder afectar a la otra. Por eso en la entrada citada antes, lo que se buscaba era un motivo basado en el derecho societario con origen en los pactos parasociales. Respecto al sentido objetivo, este pierde su razón de ser cuando los resultados societarios son iguales o equivalentes a los contractuales. Respeto a este punto tiene especial importancia el principio de economía procesal y el de eficacia de las resoluciones, debido a que la aplicación de los pactos parasociales requieren ser aplicados directamente en la esfera societaria, o de otro modo provocaríamos demoras insalvables.

En consecuencia, y como dice su autor, con la coincidencia subjetiva y objetiva “cessante ratio legis, cesat lex ipsa”. Es decir, cuando la norma pierde su finalidad ésta deja de aplicarse.

Bajo mi punto de vista, con esta interpretación evitamos aplicaciones del derecho poco acordes con la legislación (aplicaciones excesivas del abuso de derecho, equiparaciones de los pactos parasociales con juntas universales, etc), aunque como ya apuntamos, se hacían (o se hacen) para evitar comportamientos no deseables socialmente.

Traspasar de la esfera contractual a la societaria en los pactos parasociales


Esta entrada sirve para continuar tratando los principales problemas que presentan los pactos parasociales y de los que aún no hay una postura clara que resuelva el debate abierto entre juristas (ya sea en la jurisprudencia como en la doctrina).

Como ya he comentado brevemente en anteriores entradas como: “Separación entre la condición de socio y el derecho a votar”, o “Algunas apreciaciones sobre la validez de los pactos…” y “Continuando con la validez de los pactos parasociales y…”, creo que es importante diferenciar de forma clara la esfera societaria de la contractual, negando la posibilidad de ejecutar pactos parasociales de forma directa en la sociedad, pero ello puede provocar injusticias, entonces ¿Cómo puede conseguirse un efecto directo de lo acordado en el ámbito contractual al societario? La respuesta es que, en general, los pactos parasociales no pueden afectar a la sociedad, por lo que deben compensarse por vía civil, aunque como ya hemos visto en anteriores entradas, los jueces han resuelto de forma excepcional cuando ha sido necesario para evitar abusos. En este escrito veremos que podría cruzarse de la esfera contractual a la societaria sin desatender al derecho societario.

Los pactos parasociales pueden ser una herramienta de peso en la valoración del interés social aplicable al derecho societario, sin llegarles a dar el valor de interés social per se. Ello significa que pueden servir en gran medida para acreditar la existencia de un interés social incumplido, en aplicación del derecho societario. En este sentido tiene especial relevancia el deber de fidelidad regulado por el derecho societario e integrado en el interés social, que es una causa de nulidad válida y ejecutable directamente en la esfera societaria por los Juzgados de lo Mercantil. A la hora de valorar este interés social, según la interpretación que se siga se deja sin valor a los acuerdos sobre procedimientos de formación de voluntad y otros que no dan lugar a una decisión concreta, pero si entendemos que el interés social además de ser la suma de voluntades también es el mantenimiento del deber de fidelidad como norma de buen funcionamiento societario, entonces sí es posible admitir esta vía.

El esquema básico de la interpretación comentada en esta entrada y otras ya citadas, debe hacerse separando la esfera societaria de la contractual civil por un lado y, por el otro, diferenciado la validez de los pactos parasociales y su ejecutividad únicamente en la esfera privada o también con oponibilidad en la esfera societaria.
Primero hay que tener en cuenta que los pactos parasociales son válidos siempre que no pasen los límites del derecho contractual general, incluso cuando contravienen el derecho societario. Una vez declarada la validez de los pactos, hay que responder sobre la ejecutividad de estos, que en la esfera civil no supone un problema al haberle reconocido ya la validez. En cambio, respecto a su oponibilidad societaria, hay que tratar el problema del traspaso de una norma proveniente de la esfera civil en la societaria. Para que un pacto parasocial sea oponible en la sociedad es necesario que se de unanimidad, de tal modo que lo acordado extrasocietariamente sea una expresión del interés social y del deber de fidelidad, aplicables por imperativo societario, no contractual. Sin embargo, cuando los pactos parasociales representan a una mayoría decae el interés social y el deber de fidelidad, pero en aquellos casos en los que conste tanto el interés social como el conocimiento de todos los socios, sí será aplicable la oponibilidad en la esfera societaria y, nuevamente, por aplicación de la normativa societaria. Respecto al concepto de interés social en aplicación de los pactos parasociales, es importante remarcar que su elemento principal es el incumplimiento del deber de fidelidad y cuya inobservancia daña el funcionamiento de la compañía en perjuicio de ésta.

Continuando con la validez de los pactos parasociales y su oponibilidad en la sociedad



Sobre la eficacia de los pactos parasociales más allá del ámbito contractual general no hay mucha jurisprudencia y ésta ha ido variando con el tiempo. La postura mayoritaria a fecha de hoy es entender que los pactos parasociales tienen validez como normas inter partes bajo el régimen contractual general (CC). Donde más conflicto vemos es en la capacidad de los pactos parasociales para provocar efectos directos en la sociedad.
Jas de Bouffan 1876 - Paul Cézanne
Hay algunas sentencias que han permitido la ejecución directa de pactos extrasocietarios al ámbito societario, pero parece que en ellas prima la búsqueda de justicia material, ya que jurídicamente existen muchas barreras a superar.

Un ejemplo de esta interpretación laxa del derecho, sin dar una opinión a favor o en contra de ella por quien suscribe esta esntrada, es la SAP Madrid de 16 de noviembre de 2012. Esta Sentencia desestimó la demanda de impugnación de acuerdos sociales de un socio que actuó en contra de sus propios actos, tras un pacto parasocial. La base jurídica para desestimar la demanda se basó en la mala fe y abuso de derecho del demandante.

En la Resolución de la DGRN de 9 de diciembre de 1997, podemos ver como se trata de forma directa la cuestión de la separación entre el derecho de voto y la condición de socio, que como ya apunte en la anterior entrada “Separación entre la condición de socio y el derecho a votar” es una de las cuestiones principales de los pactos parasociales. La mencionada Resolución se pronuncia en contra de la escisión entre el derecho de voto y la condición de socio por: i) los preceptos que regulan los derechos de asistencia y voto a las Juntas generales tienen siempre al accionista como sujeto de referencia, ii) los inconvenientes para el normal funcionamiento de la sociedad supondría que los votantes hagan prevalecer intereses propios ajenos a la sociedad y iii) que en los casos admitidos de disgregación la normativa requiere previsión estatutaria. Al respecto, entiendo que la normativa societaria no debe limitar la libertad contractual inter partes, siendo posible que los socios pacten extrasocietariamente la escisión del voto. Sin embargo, su oponibilidad en la sociedad es otro tema muy distinto. En estos casos habría que buscar normas societarias propias que permitan su ejecución directa, como el uso del interés social a través del principio de fidelidad cuando todos los socios firman el pacto parasocial, pero sobre este tema volveremos en otras entradas. Evidentemente, el debate sobre estos temas no está cerrado, sobretodo por lo que hace a la oponibilidad directa en la esfera societaria.

Algunas apreciaciones sobre la validez de los pactos parasociales que van más allá de lo permitido en la legislación societaria


Bajo mi punto de vista, uno de los debates más interesantes del derecho societario y contractual es el que trata la validez de los pactos parasociales, sobretodo cuando van más allá de lo permitido por el derecho societario, así como su enforcement, sobretodo cuando se quiere afectar directamente a la sociedad.

Existen tres líneas doctrinales de interés que tratan este tema:
  1. La que aboga por su validez con los únicos límites del derecho contractual y, por lo tanto, sin los límites del derecho societario.
  2. La que defiende que deben aplicársele tanto los límites del derecho societario como contractual.
  3. Y una postura intermedia que respalda la aplicación de los límites contractuales y parte de los societarios para proteger a terceros.
El problema no sólo reside en analizar la validez de los pactos parasociales como contratos bajo el amparo del Código Civil, ya sea conforme a una u otra de las interpretaciones vistas (u otras distintas); también hay que estudiar la posible ejecutividad (enforcement) de estos pactos en el ámbito societario.
The Card Players 1892-93 - Paul Cézanne
Permitir la validez de los pactos parasociales sin las limitaciones del derecho societario, incluso en los casos más delicados, permite a los socios regular sus relaciones jurídicas de forma más acorde a sus necesidades, a la vez que se mantienen los principios societarios hacia terceros. En consecuencia, los beneficios de tener unos tipos concretos fácilmente conocibles por todos siguen vigentes. Aunque esto también dependerá de la interpretación que se haga respecto a la capacidad de los pactos parasociales por afectar directamente al ámbito societario.

Una de las razones que nos permiten entender que la normativa imperativa societaria y la contractual de los pactos parasociales son esferas distintas, es que la primera se dirige a establecer un régimen general que ayude al buen funcionamiento de las compañías, por lo que, un a vez establecido éste, es indiferente o poco relevante que las partes pacten libremente fuera de ese marco. Una de las consecuencias de limitar la libertad contractual inter partes en base a la normativa societaria significa dar a una normativa de organización económica un valor mayor, algo parecido a unos principios de orden social básico.

Aceptar la validez de los pactos parasociales, incluso de aquellos que disponen de normas imperativas societarias, no significa que deba aceptarse su ejecutividad en el ámbito societario, aunque pueda defenderse, como efectivamente hacen algunos autores de reconocido prestigio. De todos modos, se trata de una cuestión muy controvertida y sensible.

Cuando un pacto parasocial es firmado por la totalidad de los socios su ejecutividad se facilita, pero hay que tener en cuenta que la entrada de un nuevo socio (aunque sea uno entre cientos), cambia por completo la situación existente, dejando sin argumentos importantes la anterior ejecutividad, aunque hay autores que también defienden la aplicación de pactos parasociales sin unanimidad.

La complejidad del tema requiere comentarios más extensos que se irán publicando como continuación de esta entrada.

La futura sentencia del TJUE sobre el céntimo sanitario y sus efectos prácticos en la ejecución (problemas de justicia material)


En el asunto C-82/12 el Sr. Nils Whal, Abogado General del TJUE ha publicado sus conclusiones y la probabilidad de que el TJUE siga sus razonamientos es muy alta.

El objeto de esta entrada no es tanto analizar los argumentos jurídicos, que son de naturaleza fiscal y, por lo tanto, no responden a mis principales áreas del derecho como comentar los efectos prácticos de su ejecución.
Los fusilamientos del 3 de mayo - Francisco de Goya
El Abogado general recuerda que la introducción de impuestos como el céntimo sanitario a productos ya sujetos a impuestos especiales, como es el caso de los hidrocarburos, requiere: i) que el impuesto persiga una finalidad específica no presupuestaria y ii) que respete las normas aplicables a los impuestos especiales o al IVA para la determinación de la base imponible, la liquidación, el devengo y el control del impuesto.

El problema reside en que el llamado céntimo sanitario, regulado como Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos (IVMDH), a pesar de destinarse a medidas sanitarias y medioambientales, en realidad no tiene finalidad específica, pues esta supuesta finalidad ya se trata con el Impuesto Especial sobre los hidrocarburos y, además, tampoco se aprecia ninguna finalidad concreta directamente relacionada con el impuesto.

Junto a lo anterior, tampoco se cumple con la normativa sobre el devengo de los impuestos especiales (cuando el producto sale del último depósito fiscal) o del IVA (en cada fase del proceso de producción o distribución), pues el IVMDH se devenga cuando el consumidor compra el producto.

En cuanto a la limitación temporal de las consecuencias el Abogado General (para reducir el coste de la Administración pública) entiende que no es aplicable, pero en este sentido es más posible un cambio en la Sentencia que en el resto de cuestiones.

La cuestión sobre los efectos es la que quería poner de manifiesto, ya que, nuevamente, apreciamos los problemas sobre ejecución de las sentencias. Este impuesto ha sido aplicado desde hace bastantes años, más de 4 que es el plazo de prescripción en materia fiscal. Por lo tanto, con la prescripción ya descartamos parte de las devoluciones. A ello hay que sumar la carga de la prueba para los afectados. Es decir, es evidente que los consumidores (la ciudadanía en general) no tienen manera alguna de determinar y, menos aún, probar la cantidad pagada por el céntimo sanitario (que no es un céntimo sino más o menos según cada Comunidad). En consecuencia, los únicos que podrán beneficiarse de la futura Sentencia serán las empresas diligentes que guarden su información contable y documentación comercial, pero la verdad es que estos ya han repercutido las subidas del céntimo sanitario a los consumidores, que no tienen modo alguno para reclamar las cantidades pagadas durante los últimos años. Así pues, el resultado final puede no ser muy justo.

¿Cómo engañar a la otra parte? ¿Cómo no ser engañado?


Una de las principales estrategias que la contraparte o interlocutor puede utilizar para engañarnos (y viceversa), ya sea en negociaciones contractuales, en estrategias de marketing (por parte del vendedor o anunciante), en política u otros muchos usos es la comparación con cifras, productos, servicios u opiniones que cambien nuestra percepción.

Uno de los problemas a la hora de valorar oportunidades es que el cerebro necesita parámetros para decidir y sin darnos cuenta utilizamos lo primero que nos parece razonable para ese uso. Por lo tanto, alguien puede aprovechar para engañarnos con información premeditadamente expuesta.

En materia de negociación, que es lo que interesa a efectos jurídicos (aunque también es algo aplicable a muchas otras cuestiones, como por ejemplo al vendernos productos a precios más altos), el engaño a través de la comparación reside en ofrecernos la primera oferta o, a veces y en casos muy concretos, dejarnos hacerla a nosotros primeros. En otros campos, como el comercial, la presentación de precios comparados por volumen nos inducen a gastar más; y en otros, como el político, la presentación de recortes brutales posteriormente rebajados es otra manera de conseguir mayor aceptación social.

En negociación, la primera oferta es llamada punto de anclaje, pero en otros sectores se llama de otro modo. De todos modos, la idea es básica y única reside en lo ya comentado sobre la comparación necesaria para nuestra capacidad de evaluar el mayor o menor valor de la oferta.
Avenida en Schloss Kammer Park - Klimt
De hecho, respecto a esta capacidad de influenciar a la contraparte la hemos llamado engaño, aunque puede que sea un concepto no muy adecuado. Incluso podríamos decir que el simple uso de este vocablo “engañar”, en vez de ayudar o condicionar,  ha afectado a la percepción del lector en cierta medida.

Lo cierto, es que nuestro deber es tener en cuenta cómo funciona nuestra forma de percibir la información que nos llega y no dejarnos influenciar indebidamente. Por ejemplo, si no conocemos el valor de algo es mejor esperar a que el otro fije un punto de anclaje, pero si la otra parte sabe que desconocemos su valor podrá condicionar nuestra percepción bajando o subiendo la oferta inicial en su interés. Para evitar estos errores la herramienta principal es estar informados antes de negociar y nunca tomar decisiones precipitadas.

Otro ejemplo de lo comentado es la capacidad que tienen los medios de comunicación para condicionar, incluso inconscientemente a jueces y, sobretodo, jurados populares.

La pregunta ante estos casos, ya sea en negociaciones, estrategias de marketing o valoración de medidas políticas, es ¿cómo podemos valorar la información que nos llega de forma más nítida?

STS 436/2013 de 3 de julio sobre la advertencia en la convocatoria del derecho de información del socio


En esta entrada se comenta solamente el aspecto relacionado con el deber de advertir al socio sobre el derecho de información, para ver que el incumplimiento de un requisito formal no debe comportar consecuencias categóricas. La Sentencia utilizada como ejemplo de ello es la STS 436/2013 de 3 de julio.

Un socio con el 33% del capital de una SL solicitó la nulidad de una junta general y con ello la nulidad de todos los acuerdos aprobados en ésta, alegando infracción del antiguo art. 86.1 LSRL (actual art. 272.2 LSC), que decía y dice: A partir de la convocatoria de la Junta General, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como el informe de gestión y, en su caso, el informe de los auditores de cuentas. En la convocatoria se hará mención de este derecho”. Además, también alegó infracción del art. 51 LSRL de forma subsidiaria para cada uno de los acuerdos aprobados, argumentando que se lesionaba el interés de la sociedad, pero esta segunda petición no es objeto de esta entrada.

El juzgador recuerda que para la aprobación de las cuentas anuales la convocatoria debe mencionar el derecho de los socios a obtener de forma inmediata y gratuita: i) los documentos que van a ser sometidos a votación ii) el informe de gestión y iii) el informe de los auditores, en su caso.

La exigencia de estos presupuestos son una norma de carácter imperativo que afecta a la validez de los acuerdos adoptados en la junta. En consecuencia, la inobservancia de una norma imperativa es la nulidad absoluta de los actos realizados, en este caso los acuerdos sociales. A pesar de ello, el juzgador destaca que el derecho a impugnar los acuerdos adoptados por incumplimientos formales puede responder a un abuso de derecho.

Este abuso de derecho se observó en este caso, pues a pesar de la omisión del derecho de información en la convocatoria, conforme a los establecido por el art. 86.1 LSRL, el socio demandante sí solicitó la información y, por lo tanto, ejerció el derecho no advertido en la convocatoria. Esto significa que la omisión no pudo provocar ninguna consecuencia, más allá del simple incumplimiento formal.

Introducción a los Scrip dividends desde una perspectiva jurídica


Los llamados scrip dividend que en castellano se suelen denominar dividendos opción o dividendos en acciones, aunque eso no tiene nada que ver con la traducción literal, pues scrip se refiereriría más bien a una especie de certificado de dividendos, han estado ganando uso en los últimos tiempos (sobretodo por la falta de liquidez y la necesidad de aumentar los recursos propios). Se trata de una forma de remuneración al socio con distintas alternativas, a diferencia de lo ocurrido con los repartos de dividendo típicos, que no dan opción a formas alternativas de cobro más allá del pago en dinero.

En este tipo de dividendos lo que hace la empresa es emitir un certificado de reconocimiento de derechos mediante el cual el socio puede escoger entre varias alternativas. Por lo tanto, de esta definición extraemos tanto el origen del concepto inglés scrip dividend como del concepto en castellano dividendo opción. De todos modos, como veremos después, en realidad no es un dividendo sino un tipo de aumento de capital.

Las alternativas que tiene el socio son varias:
  1. Vender los derechos (el certificado) a la compañía por el precio estipulado.
  2. Vender los derechos (el certificado) a terceros a través del mercado.
  3. Recibir acciones de la compañía.
  4. Una mezcla de las opciones anteriores.
Es importante que el valor de estos derechos sea fijado en un precio justo y razonable, ya que llevar a cabo el scrip dividend requiere la aprobación de la junta general y volver a empezar el proceso supondría grandes retrasos. Mediante el acuerdo de la junta general los socios fijan el precio por el cual la compañía se obliga a adquirir los derechos a los socios que no acudan a la suscripción gratuita de acciones. De este modo, hay que mirar si en el mercado hay compradores que ofrezcan precios más altos que los fijados en la junta general y sólo de no ser así, será interesante la venta a la compañía emisora.

Esta clase de dividendos tiene la relevancia de suponer un aumento del capital social y, por lo tanto, su aprobación se regula por el régimen reforzado del art. 194 y 201 LSC.

También es importante tener en cuenta que no en todos los casos será necesaria la emisión de acciones nuevas, siempre y cuando la compañía tenga suficientes acciones en autocartera para hacer frente a la demanda.

El mecanismo legal en el que se sustenta este tipo de dividendos no nace de una regulación sobre la remuneración del socio, tal y como sería la regulación sobre el uso del beneficio del ejercicio, sino de la figura del aumento de capital con emisión de acciones liberadas. Es decir, de la emisión de acciones (aumento de capital) con cargo a las reservas. Al respecto, el art. 303 LSC dice:

1. Cuando el aumento del capital se haga con cargo a reservas, podrán utilizarse para tal fin las reservas disponibles, las reservas por prima de asunción de participaciones sociales o de emisión de acciones y la reserva legal en su totalidad, si la sociedad fuera de responsabilidad limitada, o en la parte que exceda del diez por ciento del capital ya aumentado, si la sociedad fuera anónima.
2. A la operación deberá servir de base un balance aprobado por la junta general referido a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo de aumento del capital, verificado por el auditor de cuentas de la sociedad, o por un auditor nombrado por el Registro Mercantil a solicitud de los administradores, si la sociedad no estuviera obligada a verificación contable”.

Si no fuera por el compromiso adoptado en la junta general, mediante el cual la sociedad se obliga a adquirir el derecho de suscripción de los socios que no quieran recibir más acciones, estaríamos ante un simple aumento de capital con cargo a reservas y sin modificación alguna de los porcentajes de participación de cada socio. Sin embargo, como unos socios deciden ir al aumento gratuito y otros deciden vender su derecho, los porcentajes de participación varían.

Sobre la rigidez societaria promovida por la DGRN a la vista de algunas Resoluciones recientes


El derecho societario lleva mucho acumulando una doctrina administrativa encabezada por la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) que se caracteriza por su especial rigidez. Es cierto que el sistema registral español goza de buen reconocimiento y seguridad jurídica, pero en ciertos casos la interpretación jurídica restrictiva llega a umbrales perjudiciales para los operadores económicos. A continuación vamos a poner a relieve un par de ejemplos recientes.

En la Resolución de 6 de septiembre de 2013, la DGRN declaró que los socios no pueden poner en los Estatutos, que las juntas generales se celebren en un término municipal distinto de forma general, de modo que no se permite inscribir la cláusula “las juntas podrán celebrarse en término municipal distinto de aquél en que la sociedad tenga su domicilio”. A pesar de que el art. 175 LSC permite pactar en los Estatutos que el lugar de celebración sea uno distinto al domicilio social, la DGRN dice que la cláusula es demasiado indeterminada. Para su validez es necesario que el lugar esté determinado y concretado territorialmente a un espacio no superior a un término municipal. Además, aunque existen excepciones, como vimos en la entrada “Resolución de 20 noviembre 2012 de la DGRN, sobre el deber de convocar la junta en el domicilio social”, estas son tan limitadas que pueden tenerse por inexistentes o de imposible consecución.

Para los interesados en la Resolución de 6 de septiembre de 2013 vale la pena ver esta entrada de Jorge Miquel en su blog “Mercantilista sin ánimo de lucro”.

Si bien la Resolución de 6 de septiembre puede no ser muy excesiva en su rigidez, la Resolución de 11 de julio de 2013 DGRN comentada por Jesús Alfaro en su blog (enlace a la entrada), destaca más, pues termina exigiendo una doble precisión estatutaria para que los administradores mancomunados puedan convocar la junta general sin la presencia de alguno de ellos.

En la Resolución de 11 de julio la DGRN dice que el pacto estatutario según el cual dos de los tres administradores mancomunados podrán representar a la sociedad no es suficiente para efectos hacia terceros, de tal modo que la junta general deberá ser convocada por todos ellos. Para que dos de ellos puedan convocar la junta debería ponerse expresamente en los Estatutos, pero incluso así, como dice el profesor Alfaro, es de esperar que alguien (ya sea la DGRN o algún juez) responda que el art. 166 LSC es imperativo.

Sin duda, existen otras Resoluciones distintas a las tres mencionadas que ejemplifican la rigidez registral, pero éstas destacan por su reciente publicación.

Sociedades cooperativas (Parte III)


Parte I: Link
Parte II: Link
The Storm on the Sea of Galilee - Rembrandt
Una de las diferencias más importantes con las sociedades de capital es que en las sociedades cooperativas, además de lo ya comentado anteriormente sobre funcionamiento democrático y demás, es que la remuneración percibida por los sus socios responde al trabajo realizado por ellos, no es una simple inversión financiera de la que el socio pueda desentenderse.

Como ya hemos visto en las anteriores entradas existen distintas clases de socios, pero su clase básica son los socios de trabajo, que sólo pueden ser personas físicas. Este tipo de socios son los que realizan el trabajo objeto de la cooperativa y su peso en la asamblea debe ser mayoritaria. En este caso nos hallamos ante una figura equivalente a los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado.

Además de los socios comunes están los socios colaboradores, que podrán ser tanto personas físicas como jurídicas que sin poder participar o desarrollar la actividad cooperativizada del objeto social, sí pueden contribuir a su consecución. Esta clase de socios, de igual modo que los socios trabajadores, también deben realizar una aportación al capital social, según determine la Asamblea General. Con tal de mantener la mayoría en manos de los socios trabajadores, las aportaciones de los colaboradores no pueden exceder del 45% del capital social y el conjunto de votos de éstos no puede superar el 30% en los órganos sociales de la cooperativa.

La tercera clase de socios en las cooperativas son los excedentes, éstos son los que por causas justificadas han dejado de realizar la actividad cooperativizada de forma temporal.

En la normativa catalana existe una diferencia curiosa por estar contemplada únicamente en este ordenamiento, que es un mínimo en el capital social de 3.000€. De todos modos, y a efectos prácticos, un capital de esta cuantía para una cooperativa es algo insignificante. 

STS 396/2013 de 20 de junio sobre responsabilidad de los administradores por daños indirectos


La Sentencia 396/2013 del TS es interesante, no por la novedad de lo que dice, que no lo es, sino por la claridad de su exposición respecto a los daños indirectos en los socios i los efectos que eso tiene en la distinción entre las acciones individuales de responsabilidad y las acciones sociales de responsabildiad. Asimismo, esta sentencia destaca extractos de otras resoluciones del TS también de interés, remontándose hasta 1985. Cabe decir, que estos temas han sido tratados a menudo en este blog, sobre el concepto de acción individual de responsabilidad y acción social de responsabilidad se puede ver la entrada “La responsabilidad de los administradores en una sociedad” y sobre la importancia de ejercer la acción correcta destaca la entrada “Responsabilidad de los administradores e incongruencia: STS 5290/2012 de 18 de julio de 2012-09-15”, aunque en ella entran en juego otro tipo de acciones.

El problema que trata esta sentencia es la reclamación de una indemnización, por parte de un socio, a causa de daños sufridos por éste de forma indirecta. Es decir, trata la posibilidad o no de que éste tenga derecho a recibir una indemnización debido a que los administradores hayan causado un daño directo al patrimonio de la sociedad, lo cual provoca un daño indirecto o reflejo al socio. Si se aceptara este derecho los socios podrían obviar la acción social de responsabildiad y ejercer directamente la acción individual de responsabilidad, de tal modo que el supuesto perjuicio causado a la compañía se compensaría directamente a los socios sin pasar por la sociedad.

Tal y como declara el mismo Tribunal, es evidente que todo daño causado a la sociedad afecta en parte a los socios, cuyas expectativas económicas se ven mermadas, pero reconocer tal derecho sería contrario al funcionamiento de las sociedades de capital. Entre otros extractos uno de los interesantes al respecto es el siguiente:

El demandante identifica, sin matiz ni condicionamiento alguno, los beneficios de la sociedad con los beneficios del socio, al exigir a los administradores el 50% de las cantidades que afirma debieron ser computadas como beneficios si se hubieran elaborado correctamente las cuentas anuales, o que considera fueron distraídas por los administradores y por tanto correspondían a beneficios sociales que no fueron ingresados en la caja social. Y confunde el patrimonio social con el patrimonio de los socios, al exigir el 50% del perjuicio patrimonial causado a la sociedad por la indebida enajenación de activos en beneficio de un tercero que habría dejado sin a la sociedad. Obvia por completo que para que los beneficios de la sociedad puedan llegar al socio es precisa la adopción en junta de socios de determinados acuerdos, en concreto el de aplicación de resultados, en la que el reparto de dividendos está sujeto a determinados requisitos, destinados de modo principal a garantizar la solvencia y continuidad de la sociedad”.

En consecuencia, los daños deben resarcirse en quien los sufre directamente y si ese daño se provocó en el patrimonio de la sociedad, será ésta la receptora de la indemnización, afectando tanto el perjuicio (en primer lugar) como el resarcimiento (en segundo lugar) de forma indirecta en los socios y terceros.
On White II - Kandinsky
Tras la lectura de esta sentencia, respecto al uso de los beneficios sociales es interesante recordar que los socios pueden, a veces, reclamar el reparto de dividendos por abuso de la mayoría. Por ejemplo, si un socio ejerce la acción social de responsabildiad de forma subsidiaria debido a que la mayoría no a querido hacerlo y, siguiendo con la jurisprudencia vista en esta sentencia, posteriormente podría darse un abuso de la mayoría sobre ese demandante al no repartir dividendos. En consecuencia, y tras la demanda ejerciendo la acción social, sería de esperar una demanda de abuso por no reparto de dividendos.

Otro tema relacionado con el abuso comentado es el discutido derecho de separación por no reparto de dividendos, que actualmente se encuentra en suspenso. De todos modos, esta cuestión ya se aleja demasiado de la sentencia comentada aquí.

La sentencia se puede leer aquí: http://www.scribd.com/doc/176572898/STS-396-2013-Accion-individual-y-social-de-responabilidad

Limitar las ejecuciones con garantía real en las empresas concursadas


Existe un movimiento en defensa de un aplicación más flexible y amplía de los acuerdos de refinanciación, con la finalidad de limitar los derechos reales en situaciones tanto concursales como preconcursales.

Actualmente, los acuerdos de refinanciación homologados permiten extender sus efectos a las entidades financieras sin derechos con garantía real (DA 4ª LC), de modo que los acreedores con garantía real pueden, en principio, ejecutar sus garantías. Digo en principio porque hay juzgados de lo Mercantil que ya han paralizado este tipo de ejecuciones. Antes de continuar, matizar que la garantía real afecta al bien concreto garantizado, no al resto del activo de la empresa, por lo que esa parte pendiente quedaría vinculada por la quita y espera. De no interpretar así la norma se estaría incumpliendo el principio de pari passu. Sobre este tema podemos citar a Antonio Fernández y Adrián Thery, que también mencionan a Juana Pulgar, como se puede ver en su artículo publicado en Expansión Las Refinanciaciones y los Acreedores con Garantía Real.

Las dos vías abiertas que pueden ser tratadas tanto por interpretaciones de la norma como por reformas legislativas hacen referencia a i) impedir que poseedores de garantías reales las ejecuten durante la situación preconcursal (es decir mientras se está negociando el acuerdo de refinanciación y hasta que el juez homologa el acuerdo) y ii) que el acuerdo de refinanciación, una vez homologado por el juez, pueda vincular también a los acreedores financieros con garantía real.

De los muchos artículos publicados podemos citar algunos brevemente. En el reciente artículo ¿Inmunidad de los acreedores financieros con garantía real frente a los acuerdos de refinanciación homologados? de Manuel García-Villarrubia en la RDM nº 12 de El Derecho, el autor destaca dos resoluciones del Juzgado de lo Mercantil nº 2 y 5 de Barcelona, cuya interpretación de la normativa concursal permite evitar la ejecución individual de garantías reales tras la homologación del acuerdo.

Por su parte, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona extendió los efectos del acuerdo de refinanaciación homologado a los acreedores disidentes dotados de garantía real mediante la aplicación analógica del art. 56.1 LC. En cambio, el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona busca, y consigue, la paralización de las ejecuciones individuales negando la condición de acreedor con garantía real al partícipe de un préstamo sindicado por sí solo, a efectos de la DA 4ª LC, al entender que la garantía real es del conjunto de partícipes del préstamo.

A pesar de las diferencias entre ambos casos, una y otra resolución no son incompatibles, pero ninguna de ellas permite dar una solución general a la cuestión debatida. Además, como remarcó Juan Sánchez-Calero en su blog (entrada titulada Los efectos de la homologación de la refinanciación para el acreedor disidente) la decisión de un Juzgado de lo Mercantil no puede ser considerada una postura consolidada.

Al principio de esta entrada vimos que la problemática de las ejecuciones individuales no sólo reside en los efectos de la homologación, también en las situaciones preconcursales. Al respecto se puede ver el artículo La paralización de las ejecuciones individuales en situaciones preconcursales, de Eva García Morales y Fernando Calbacho en Actualidad Jurídica Uría Menéndez 31/2012. Entre otras cosas, estos autores remarcan la conveniencia de que la comunicación del art. 5 bis LC paralice las ejecuciones individuales. Hay que tener en cuenta que de no dar este efecto a la mencionada comunicación pueden darse supuestos de free rider, es decir que ese sujeto quiera cobrar cuanto antes al darse cuenta de la situación tensa de la deudora. Esto permitiría darle mayor efecto al principio de par conditio creditorum pari passu.

Remuneración a los socios por reducción de capital amortizando acciones en autocartera


De las variadas formas de remunerar al accionista una de ellas es la amortización de las acciones que la sociedad tiene de si misma, llamadas acciones en autocartera.

Las acciones en autocartera tienen un régimen legal que limita la cantidad de acciones que la empresa puede tener, según se trate de sociedades anónimas cotizadas o no. Para las primeras el límite es del 20% del capital y en las segundas del 10%. Para quienes no creen en la necesidad de limitar la autocartera debe remarcarse que un porcentaje demasiado alto de acciones en autocartera puede alterar el valor real de las acciones, vaciar de patrimonio la compañía con perjuicio para acreedores y otros afectados como trabajadores y, sobretodo, se estaría incumpliendo con el principio de realidad y conservación del capital social.

Cuando la compañía decide utilizar este instrumento pueden darse dos supuestos, que ya posea las acciones en autocartera o que tenga que adquirirlas primero para posteriormente amortizarlas. En este segundo caso el accionista que vende puede perder su calidad de socio si transmite la totalidad de su participación o que la reduzca parcialmente, pero la remuneración objeto de esta operación se refiere al aumento de dividendos que supone reducir el capital social. Es decir, al reducir el capital con mantenimiento de la actividad de la compañía, los socios pasan a recibir más dividendos por la misma participación.

En consecuencia, el resultado final es que los accionistas pasan a tener una participación mayor con las mismas acciones, sin que ello les suponga aumentar sus aportaciones económicas y de forma proporcional a la reducción, aumentando los futuros dividendos al tener una participación mayor. Con la amortización de acciones propias la compañía ya puede repartirlas a los accionistas vía dividendos o darles otro uso para remunerar a los socios en un futuro más o menos próximo.

La licitud de esta operación comentada viene garantizada por el art. 144 a) LSC, pues en éste se declara que la sociedad anónima puede adquirir sus propias acciones cuando se haga para ejecutar un acuerdo de reducción de capital adoptado por la junta general.
Pagamento del Tributo - Masaccio

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